ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (באתר נבו, 05.03.2012) [בפסקאות כ-כב לפסק דינו (עמ' 304-302), עומד השופט רובינשטיין על ההסכמה מדעת בראי המשפט העברי]

פסק הדין דחה את הערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בתביעת רשלנות רפואית.
התובעת טענה כי לא קיבלה את מלא המידע הרפואי הנחוץ למתן הסכמה מדעת לניתוח שבעקבותיו ותרה נכה לצמיתות.
השופט רובינשטיין מרחיב בסוגיית היקף חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל מחד והאוטונומיה של החולה מאידך על פי המשפט העברי:

כ. טרם חתימה, אדרש בתמצית לעמדת המשפט העברי בכגון דא. תפיסת ההסכמה מדעת אינה מצויה במשפט העברי הקלאסי, וכדברי פרופ' אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב' בערך "הסכמה מדעת" (עמ' 1, 22 ואילך), עסקינן במושג חדש, שאיננו תואם את השקפת ההלכה מיסודה – שכן ערך האוטונומיה עצמו מוגבל בה. כדבריו (עמ' 23), "לפי תפיסת ההלכה יש חיוב על הרופא לרפא ויש חיוב על החולה להתרפא. ועל כן כמעט שבטל כל היסוד הערכי שעליו מושתת עקרון ההסכמה מדעת. לפי ההלכה, דרך הטיפול, לעתים קרובות, איננה נקבעת על פי רצונו של החולה ובהסכמתו, אלא על פי המצב האובייקטיבי", וגם עקרון בעלות האדם על גופו אינו מקובל בהלכה באורח פשטני; על כן כופים אותו לקבל תרופה משום "ונשמרתם לנפשותיכם" (דברים ד', ט"ו), ואחרת ברי כי זו "חסידות של שטות" (עמ' 25 והמקורות שם). לשיטת ההלכה, רק במקרים בודדים קובעת עמדת החולה לגבי סוג הטיפול, אף שניתן לה משקל לגבי אבחון המצב, כגון לעניין אכילה ביום כיפור (ואם החולה אומר צריך אני (לאכול) אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך שומעים לחולה" – שלחון ערוך אורח חיים תרי"ח, א', וזאת על יסוד דברי הפסוק "לב יודע מרת נפשו" (משלי י"ד, י') (עמ' 27); ואזכיר כשלעצמי את הפתגם היידי "אל תשאל את הרופא, שאל את החולה". עם זאת, ישנם מקרים שבהם נחוצה גם לפי עמדת ההלכה הסכמה, כגון אם יש ספק באשר ליעילות הטיפול או לסיבוכיו; "אך גם במקרים אלו אל לחולה לסמוך על דעתו אלא על דעת הרופאים וההלכה (עמ' 31); ראו גם שו"ת בנין אב מאת הראשון לציון הרב אליהו בקשי דורון, כרך א' סימן נ' (עמ' ר"כ-רכ"א), שלפיו לא דעת

החולה קובעת, אף כי הרופאים ראוי שיזהרו שלא להיכנס לסיכונים שלא לצורך; וכן – מקדם – דברי הרב יעקב עמדין (גרמניה, המאה הי"ח) בספר מור וקציעה סימן שכ"ח. פרופ' שטינברג מסכם (עמ' 32) "שבעניינים רפואיים שאינם נוגדים את ההלכה, ואף אינם נוגעים לספק פיקוח נפש, יש מקום להתחשב בדעת החולה וליידע אותו לפי רצונו, שכן כך הוא המנהג כיום ויש בכך משום ואהבת לרעך כמוך ומשום ועשית הישר והטוב". רואים אנו איפוא התפתחות מסוימת גם בהקשר של עמדת ההלכה.

כא.  בהמשך לכך וכפיתוח הדברים כותבת ד"ר עפרה גולן בספרה הסכמה מדעת לטיפול רפואי – חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה (תשס"ח-2008 בעמ' 203), כי הסכמה מדעת מחויבת במשפט העברי, אמנם במגבלות מסוימות לעומת התפיסה המקובלת, והדברים מוצאים ביטוי כבר בדברי המשנה לנשיא אלון בפרשת ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ח(1) 87, המסכם התפתחויות בדורותינו: 

"וכן הוא לענין הסכמת החולה לטיפול הרפואי. באופן עקרוני הטיפול הרפואי חובה הוא על הרופא ועל החולה, וחובה זו קיימת בראש ובראשונה כאשר הטיפול הרפואי בא להציל מסכנת מוות. פרט למקרים מיוחדים אלה של הצלה מסכנת מוות מיידית, נוספו לעקרון זה סייגים במקרים שונים, שהלכו ורבו בדורנו, שבהם דרושה הסכמת החולה, ואין לבצע טיפול רפואי בניגוד לרצונו. האוטונומיה של הפרט, מצויה היא במשפט העברי, במקרים רבים ומגוונים שעמדנו עליהם, שבהם דרושה הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי ושבהם נתונה לו הסמכות לסרב לקבלת הטיפול הרפואי. כפי שראינו, מושג זה התפתח במידה רבה, בעולמה של הלכה דרך פסיקתם של פוסקיה, עקב ומתוך ההתפתחות העצומה שחלה בדורותינו באמצעים העומדים לרשות מלאכת הרופא והרפואה, והתמודדותם של חכמי ההלכה עמהם. לעתים מזומנות יש שלא דעתו של הרופא קובעת בענין יסוריו של החולה אלא דעתו של החולה המטופל, שאסור 'לצערו בידים', וחשיבות רבה נודעת להשפעה שיש על החולה בעצם הטיפול שנעשה שלא

בהסכמתו: 'שעצם מה שכך מכריחים אותו, יגרום לו סכנה'. כך דרכה של הלכה, שמתפתחת ויוצרת היא תוך כדי ובמהלך פסיקתה."

ניתן לעמוד על נושא ההסכמה גם בגדרי כבוד האדם (ראו גולן שם, 204), כדברי הרב עמנואל יעקובוביץ "The doctor's duty to heal and the patient's consent in the Jewish tradition" in Consent in Medicine (בעריכת Dunsten ו-Seller, 1983). מקור אפשרי אחר לעניין הסכמה מדעת הוא החובה של "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם" (דברים ד', ט"ו) (גולן, עמ' 206-207, וראו המקורות שם ובמיוחד ספרו שלB. Friedman, Duty and Healing. המחברת גולן מסכמת את גישתה בדברים אלה (עמ' 208):

"נראה אפוא, כי ברמה הקונספטואלית, ההבדל בין גישת המשפט העברי להסכמה מדעת לבין גישת הדין הישראלי הוא בכך שהמשפט העברי נותן משקל בהליך קבלת ההחלטה הטיפולית לא רק לכבוד המטופל אלא גם, ובמיוחד, לתוצאה הרפואית של ההחלטה. לעומת זאת, לפי הדין הישראלי "מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו" (דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין דעקה, עמ' 572). 

כב. כללם של דברים: הגם שהמשפט העברי במתכונתו הקלאסית לא ראה ליתן מעמד לאוטונומיה של החולה והבליט את חובת הרופא לטפל ואת חובת החולה לקבל טיפול, בעידנים אלה הוצגו מקורות הלכתיים לגישה המרימה על נס, אם בשל האוטונומיה של הפרט, אם בשל כבוד הבריות ואם בשל חובת "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם" – את הגילוי; ראו גם חוות דעת השופט דרורי בת"א (ירושלים) 3161/01 תלמסקי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]. סוף דבר, גישת ההסכמה קונה לה שביתה – כך נראה – בין פוסקי הלכה, ולא נאמרה מן הסתם מלה אחרונה.